近年来，大量跨境电信网络诈骗犯罪案件进入刑事诉讼程序，如何妥善处置共同犯罪人的追缴、退赔责任成为当前刑事司法的突出问题。虽然《刑法》第64条对犯罪分子违法所得的追缴、退赔责任已作原则性规定，但共犯之间追缴、退赔责任的区分仍存在一定程度上的观点争鸣，故作此文。

　　一、跨境电信网络诈骗犯罪中共犯追缴、退赔责任的模式探讨

　　共犯的追缴、退赔责任模式主要有三种：连带责任、独立责任、混合责任。一是连带责任模式，即共犯对全案犯罪金额承担连带追缴、退赔责任。该模式肇始于共犯理论的“部分行为全部责任”，兼以《民法典》第1168条的多人共同侵权承担连带责任为参照。对于退赔超过实际违法所得的共犯，可向其他同案犯行使追偿权。二是独立责任模式，即共同犯罪人以实际违法所得为限承担追缴、退赔责任。支持者认为，民事共同侵权人适用连带赔偿责任是基于法律的明确规定，不宜类推适用刑事共同犯罪人。而刑事归责以区分制为原则，共犯答责应根据其行为对集体后果的不同作用力。该作用力外显为共犯各自的实际违法所得，故而共犯在违法所得范围内承担追缴、退赔责任较为合理。三是混合责任模式，即主犯对全案犯罪数额承担追缴、退赔责任，从犯以实际违法所得为限承担。理由是共犯之间的主从犯划分，系依据各自在共同犯罪中的作用，追缴、退赔责任当然承继于相应的刑事责任。

　　笔者认为，上述三种模式均不适宜跨境电信网络诈骗犯罪。原因是：其一，连带责任模式之否定。不论是“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第4部分第2条，抑或共同犯罪的“部分实行全部责任”法理，皆旨在解决行为与结果的因果关系（一人既遂、全员既遂），不当然及于刑罚附随责任——违法所得的强制处分。此外，侵财类犯罪引发的追缴、退赔不属于民事责任，不宜将民事侵权责任的处置规则径直套用于刑事共犯的违法所得责任分配。其二，独立责任模式之否定。因跨境电信网络诈骗犯罪中违法所得的认定，主要依赖被告人供述，则可能存在“老实人吃亏”现象，进而出现主犯的退赃退赔数额少于从犯，或者重刑犯的退赃退赔数额少于轻刑犯，显失公允。其三，混合责任模式之否定。跨境电信网络诈骗犯罪集团的首要分子、幕后金主、组织者、策划者、指挥者和骨干分子以及犯罪窝点的筹建者、管理者、诈骗技术负责人或传授人，具有中层以上实际管理职权的人员皆可认定为主犯。如均连带对全案承担追缴、退赔责任，客观上难以实现，可能导致事实上的“空判”和执行难。加之，“两高一部”《关于办理跨境电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第3条规定应当对积极退赃退赔的人员“依法从宽处罚”，以及最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》第3部分第8条亦明确量刑时综合被告人退赃退赔的数额及主动程度等情况可以减少到基准刑的30%以下。实际上，犯罪嫌疑人、被告人退赃退赔的数额系司法部门判断其是否真诚悔罪、自愿认罚的重要标准，并影响其刑期和刑罚执行方式（是否判处缓刑），以及刑罚生效的减刑、假释等诸多问题。一言以蔽之，单纯以主从犯作为违法所得责任的分配标准亦有诸多弊端。

　　二、跨境电信网络诈骗犯罪的共犯追缴、退赔责任的模式考量

　　（一）共犯追缴、退赔责任的区分制模式

　　承前所述，鉴于上述三种模式适用跨境电信网络诈骗犯罪场景的局限性。笔者主张，采取共犯违法所得的区分制模式，即共犯在其对团体犯罪的作用力范围内对团体犯罪数额承担责任，实现不法获利的精准剥夺。具言之，部分主犯对全案犯罪数额承担连带责任，其他主犯与部分从犯在违法所得的1-5倍范围内浮动承担责任，其他从犯以违法所得为限承担责任。理由有三：一是跨境电信网络诈骗犯罪集团（团伙）不同于传统的犯罪集团（团伙）。首先，其具有特殊的犯罪模式：既有负责管理控制园区内其他诈骗犯罪集团（团伙）的犯罪集团，又有入驻园区专门从事诈骗的犯罪集团（团伙）。其次，其亦具有特殊的组织架构：从事诈骗的犯罪集团（团伙）多实行分级管理，同一层级中存在多个平行小组，分别采用相同或者不同犯罪方法实施诈骗活动（如杀猪盘、杀洋盘、虚假投资或网络博彩）。诈骗犯罪集团（团伙）中的不同人员对涉诈资金的控制能力差异较大，部分人员（如提供一般技术支持、生活服务、前端“吸粉引流”的人员）甚至未接触涉诈资金，而部分人员（如犯罪集团首要分子、幕后金主）对涉诈资金具有绝对的控制和支配力。二是因财产性判项执行与服刑人员的减刑、假释关联，违法所得责任的区分处置可以激励共犯（尤其是从犯）积极退赃退赔，亦有利于被害人的财产损失获得充分、有效地救济和弥补，打破当前追赃挽损工作的被动局面。三是因跨境电信网络诈骗犯罪与非法经营罪均是以牟利为目的的贪利犯罪，判处部分共犯退赔数额时可考虑吸收《刑法》第225条关于非法经营罪的共犯处以“违法所得一倍以上五倍以下罚金”规定精神，适用时综合考虑被告人在共同犯罪中的地位、作用、刑期等因素，在其违法所得1-5倍范围内确定具体退赔数额。

　　（二）区分制模式展开

　　1.“应当型”与“可以型”主犯承担不同责任。“应当型”主犯是指应当认定为主犯的人员，即跨境电信网络诈骗犯罪集团（团伙）的首要分子、幕后金主、组织者、策划者、指挥者和骨干分子。“可以型”主犯是指可以认定为主犯的人员，即犯罪窝点的筹建者、管理者、诈骗技术负责人或传授人，具有中层以上实际管理职权的人员。待处置的涉案财物不足以全额退赔被害人时，因跨境电信网络诈骗犯罪集团（团伙）内部的犯罪资金主要流向“应当型”主犯，或其对共同犯罪违法所得起到主要作用，故该类主犯按照犯罪集团（团伙）的全部犯罪数额承担追缴、退赔责任。对于“可以型”主犯，根据其在共同犯罪中所起的地位、作用，在违法所得的1-5倍范围内承担超额追缴、退赔责任，如无法认定其违法所得的，不建议参考同类主犯退赔数额确定其退赔标准，倾向于不予认定但在量刑时酌定从重。

　　需要指出的是，依据“两高一部”《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第22条第3款以及《反电信网络诈骗法》第46条第1款规定，主犯退赔金额的确定，应当扣除同案犯（含从犯、未以犯罪处罚者）、关联犯罪（如上下游的帮信罪、掩隐罪）的犯罪嫌疑人、被告人已退赔的数额。

　　2.“普通型”与“特殊型”从犯承担不同责任。“普通型”从犯是指参与共同犯罪的组长、一般技术人员、业务员等人员。“特殊型”从犯是指因证据原因就低认定为从犯的较高级别人员。“普通型”从犯，因其只赚取少量固定工资和提成，仅在实际违法所得范围内承担追缴、退赔责任。“特殊型”从犯，根据其参与的犯罪事实，在违法所得的1-5倍范围内承担超额的追缴、退赔责任，但在同一犯罪集团（团伙）中需与“可以型”主犯的违法所得的责任承担有所区分，以匹配主从犯的刑期。对前述两类从犯，如无法认定其违法所得的，不建议参考同类从犯退赔数额确定其退赔标准，倾向于不予认定但在量刑时酌定从重。

　　

　　文字编辑：唐淑臣

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　　策划：姜 丹

　　执行编辑：刘凌梅

　　

　　

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